Türkiye'de Katılım Finans Mevzuatı: Gelişim, Dağınık Yapı ve Sistematik Bir Hukuk Yaklaşımı

Katılım finans, belirli ilke ve kurallar çerçevesinde gerçekleştirilen finansal faaliyetleri ifade eden; finansal işlemler ile reel ekonomi arasındaki ilişkiyi, işlem taraflarının hak ve yükümlülüklerini ve risk paylaşımını esas alan özgün bir finansal yapıdır.

Katılım finans, yalnızca belirli finansman yöntemlerinin uygulanmasından veya mevcut finansal işlemlerin farklı usullerle yapılandırılmasından ibaret olmayıp, kendine özgü kavramları, ilkeleri ve uygulama esasları bulunan müstakil bir finansal ve hukukî alan niteliğindedir. Bu nedenle diğer tüm alanlar gibi Katılım finansa ilişkin hukukî meselelerin de yalnızca tek bir kanun, düzenleyici işlem veya finansal ürün üzerinden ele alınması yeterli değildir.

Katılım finansın kendine özgü fıkhî ilke ve esasları bulunmakla birlikte, bu ilke ve esasların pozitif hukuk düzeni içerisindeki konumu, hukukî sonuçları ve mevcut hukuk kurallarıyla ilişkisi de ayrıca değerlendirilmelidir. Bir işlemin hangi şartlar altında gerçekleştirilebileceği, pozitif hukuk bakımından nasıl nitelendirileceği, tarafların hak ve yükümlülüklerinin hangi esaslara göre belirleneceği ve işlemin hangi düzenleyici çerçeve içerisinde yürütüleceği; sözleşmeler hukuku, düzenleyici hukuk, muhasebe ve vergi hukuku ile fıkhî ilke ve esaslar dâhil olmak üzere farklı normatif katmanların birlikte değerlendirilmesini gerektirmektedir. Bu yönüyle katılım finans, fıkhî ilke ve esaslar ile mer’î hukuk düzeninin kesişiminde yer alan özgün bir hukuk alanıdır. Dolayısıyla mesele yalnızca belirli bir işlemin hukukî niteliğinin tespitinden ibaret olmayıp, farklı kaynaklardan doğan kuralların aynı hukukî ilişki bakımından nasıl uygulanacağının, aralarındaki ilişkinin nasıl kurulacağının ve farklı normatif düzenlerin aynı işlem üzerindeki etkilerinin hangi sistematik içerisinde değerlendirileceğinin ortaya konulmasını da gerektirmektedir. Katılım finans hukukunun kendine özgü niteliği de esas itibarıyla bu çok katmanlı normatif yapıdan kaynaklanmaktadır.

Katılım Finans alanına yönelik hukuki ve düzenleyici yapının güncel durumunu anlamak uluslararası ve ulusal anlamda bu alanın nasıl bir gelişim süreci içerisinden geçtiğini incelemekle daha açık hale gelecektir.

Öncelikle değinmek gerekir ki; uluslararası düzeyde gelişimin etkili unsurlarından biri ortak ilke ve standartların oluşturulmasına yönelik çalışmalardır. Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions (AAOIFI) tarafından geliştirilen standartlar, katılım finans işlemlerinin ve kurumlarının belirli ortak esaslar çerçevesinde değerlendirilmesine yönelik önemli bir normatif ve teknik birikim oluştururken; Islamic Financial Services Board (IFSB) özellikle düzenleyici ve denetleyici çerçevenin geliştirilmesine katkı sağlamıştır. Anılan çalışmalar, farklı hukuk sistemlerinde düzenleyici yapılar, faaliyet gösteren katılım finans kuruluşları ve diğer ilgili paydaşlar bakımından özellikle ortak bir kavramsal terminolojinin ve düzenleyici yaklaşımın gelişmesine önemli katkıda bulunmuştur.

Bununla birlikte, uluslararası düzeyde bütün hukuk sistemlerine uygulanabilecek yeknesak bir katılım finans mevzuatı modelinden söz etmek mümkün değildir. Her ülke, kendi hukuk sisteminin özellikleri, finansal piyasalarının gelişmişlik düzeyi, kurumsal yapısı ve düzenleyici tercihleri doğrultusunda farklı hukukî çözümler geliştirmiştir. Bu nedenle uluslararası uygulamaların değerlendirilmesinde belirli bir modelin başka bir hukuk sistemine doğrudan aktarılmasından ziyade, farklı hukuk sistemlerinin benzer hukukî ve düzenleyici sorunlara hangi normatif araçlarla cevap verdiğinin incelenmesi daha isabetlidir.

Dünyada bu alana ilişkin gelişim incelendiğinde, söz konusu hukukî ve düzenleyici meselelerin farklı hukuk sistemlerinde farklı yöntemlerle ele alındığı görülecektir. Bazı hukuk sistemlerinde mevcut finansal mevzuat içerisinde katılım finans faaliyetlerine özgü hükümler ihdas edilirken, bazı ülkelerde katılım finans kuruluşlarının faaliyetlerini doğrudan düzenleyen ve alanın farklı unsurlarını birlikte ele alan kapsamlı kanunî çerçeveler oluşturulmuştur.

Malezya, bu bakımdan dikkat çekici örneklerden biridir. Ülkede 1983 yılında yürürlüğe giren Islamic Banking Act ile başlayan düzenleme süreci, daha sonra 2013 tarihli Islamic Financial Services Act (IFSA) ile daha kapsamlı bir hukukî çerçeveye taşınmıştır. Böylece katılım finans alanındaki faaliyetlerin yalnızca belirli kuruluşlar bakımından düzenlenmesinin ötesine geçen ve farklı finansal faaliyetleri hukukî ve fıkhî boyutlarıyla birlikte ele almaya yönelen daha bütüncül bir düzenleme modeli ortaya çıkmıştır. Bu model, belirli alan ve kurumlara bağlı kalmaksızın Katılım Finansın müstakil yapısını ayrı, sistematik ve çok kapsamlı bir hukukî alan olarak düzenlemesi nedeniyle önem taşımaktadır.

Benzer şekilde Endonezya’da, 2008 tarihli Sharia Banking Law ile İslami bankacılık faaliyetlerine ilişkin çerçeveyi belirleyen ve bu alanı özel olarak düzenleyen kapsamlı bir kanunî rejim oluşturulmuştur.

Türkiye’deki gelişim ise farklı bir seyir izlemiştir. Katılım finans alanının hukukî temelleri, 1983 yılında özel finans kurumlarının kurulmasına imkân sağlayan düzenlemeyle atılmış ve ilk kurumlar 1985 yılında faaliyete başlamıştır. Bu dönemde katılım finans alanındaki hukukî düzenlemelerin esas itibarıyla bankacılık mevzuatı içerisinde şekillendiği görülmektedir. 1990’lı yılların sonlarından itibaren bu kurumların bankacılık sistemiyle hukukî ve kurumsal ilişkisi güçlenmiş; 1999 ve 2001 yıllarında gerçekleştirilen düzenlemelerle söz konusu kurumların hukukî ve kurumsal statüsü yeniden şekillendirilmiştir. 2005 yılında yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ile “özel finans kurumu” kavramı yerine “katılım bankası” kavramının kullanılmaya başlanması ise bu gelişim sürecinin önemli dönüm noktalarından birini oluşturmuştur.

Sonraki dönemde oluşan hukukî ve düzenleyici birikim, katılım finans alanının yalnızca bankacılık mevzuatı içerisinde değerlendirilmesinin yeterli olmadığını ortaya koymuştur. Katılım finans faaliyetlerinin farklı finansal alanlara ve işlem türlerine yayılmasıyla birlikte farklı hukuk dalları ve düzenleme alanları içerisinde çok sayıda hukukî düzenleme ihdas edilmiştir. 

katilimfinanshukuku.com kapsamında hazırlamış olduğumuz mevzuat kronolojisinde bu alana ilişkin tespit edilen 24 kurum tarafından yayınlanmış olan 205 düzenleme söz konusu hukukî ve kurumsal birikimin kapsamını somut biçimde ortaya koymaktadır. Bu çalışma, katılım finansın artık yalnızca belirli finansal kuruluşların faaliyetlerinden ibaret olmadığını; farklı hukuk alanlarına, çok sayıda mevzuat kaynağına ve çeşitli düzenleyici kurumların görev ve yetki alanlarına yayılan geniş ve çok katmanlı bir hukukî alan hâline geldiğini göstermektedir.

Mevcut yapı, düzenleme ve kurum sayısının niceliksel bir göstergesi olmanın ötesinde, katılım finans alanının tek bir normatif kaynaktan veya tek bir düzenleyici otoritenin faaliyet alanından hareketle açıklanamayacak ölçüde kurumsal ve normatif çeşitlilik kazandığını ortaya koymaktadır. Farklı tarihlerde, farklı hukukî ve ekonomik ihtiyaçlara cevap vermek amacıyla ve farklı hukuk alanlarında ihdas edilen düzenlemeler ile bunların uygulanmasında rol üstlenen kurumlar, zaman içerisinde kapsamlı bir hukukî ve kurumsal müktesebat meydana getirmiştir.

Bu çok katmanlı yapının hukukî sonucu olarak aynı hukukî ilişki, birden fazla düzenleme alanının kapsamına girebilmektedir. Örneğin belirli bir finansman işlemi yalnızca işlem tarafları arasındaki sözleşmesel ilişki bakımından değil; işlemin hukukî niteliğinin belirlenmesi, muhasebeleştirilmesi, vergisel sonuçlarının tespiti, finansal kuruluşun tabi olduğu düzenleyici hükümlerin uygulanması ve işlemin fıkhî ilke ve esaslara uygunluğunun değerlendirilmesi bakımından da ele alınmak mecburiyetindedir. Her bir alan kendi içerisinde belirli hukukî düzenlemeler öngörmekte olsa dahi, söz konusu düzenlemelerin aynı hukukî işlem üzerindeki etkilerinin ve birbirleriyle olan ilişkilerinin nasıl belirleneceği ayrıca önem kazanmaktadır.

Bu noktada Türkiye bakımından temel sorun, katılım finans alanında mevzuatın bulunmaması veya düzenleme eksikliği değildir. Aksine, mevcut durum önemli ölçüde geniş bir normatif ve kurumsal müktesebatın oluştuğunu göstermektedir. Asıl mesele, farklı zamanlarda ve farklı hukuk alanlarında ihdas edilen düzenlemeler ile farklı kurumlar tarafından yürütülen düzenleyici faaliyetlerin ortak kavramlar, ilkeler ve hukukî ilişkiler çerçevesinde ne ölçüde bütünleştirilebildiğidir. Başka bir ifadeyle sorun, normların yokluğundan ziyade mevcut normatif ve kurumsal birikim arasındaki ilişkinin yeterli ölçüde sistematikleştirilebilmesidir.

Söz konusu parçalı yapı, yalnızca mevzuatın takip edilmesini güçleştiren teknik bir sorun olarak değerlendirilemez. Aynı zamanda hukukî belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleri bakımından da doğrudan sonuç doğurmaktadır. Bir işlemin hangi hukukî kurallara tabi olduğunun, farklı düzenlemeler arasındaki ilişkinin nasıl kurulacağının, düzenleyici kurumların görev ve yetki alanlarının aynı hukukî işlem bakımından nasıl kesiştiğinin ve fıkhî uygunluğun hukuk düzeni içerisindeki yerinin açık biçimde ortaya konulması; uygulayıcılar, finansal kuruluşlar ve diğer ilgili aktörler bakımından öngörülebilir bir hukukî çerçevenin oluşturulması açısından önem taşımaktadır.

Bu itibarla çözüm, her yeni hukukî mesele karşısında yeni ve münferit bir düzenleme ihdas edilmesinden ibaret olmamalıdır. Finansal piyasaların gelişmesi, yeni finansal ürünlerin ortaya çıkması ve uygulamadaki değişimler elbette yeni düzenlemeleri gerekli kılabilir. Ancak norm sayısındaki artış, tek başına hukukî sistematiğin güçlendiği anlamına gelmemektedir. Çok sayıda normun ve düzenleyici aktörün bulunduğu bir hukuk düzeninde, bunlar arasındaki ilişkinin açık biçimde kurulmadığı, müşterek kavramların belirlenmediği ve normatif bütünlüğün sağlanamadığı hâllerde hukukî belirsizliğin devam etmesi mümkündür.

Kanaatimizce Türkiye’de Katılım Finans alanında zengin ve nitelikli hukuki düzenlemeler bulunmakla; ihtiyaç duyulan temel yaklaşım, mevcut mevzuat ve kurumsal yapının ortadan kaldırılması veya baştan sona yeniden kurulması değil; 205 düzenleme ve 24 kurumdan oluşan mevcut normatif ve kurumsal müktesebatın ortak bir hukukî terminoloji, müşterek kavramlar, fıkhî uyum ve sistematik ilkeler etrafında bütünleştirilmesidir. Böyle bir sistematik yapı kurulması; mevcut düzenlemeler arasındaki ilişkinin açıklığa kavuşturulmasına, farklı kurumların görev ve yetki alanlarının hukukî yapı içerisindeki yerinin belirginleştirilmesine, normatif çatışma ve tereddütlerin azaltılmasına ve katılım finans alanında hukukî belirlilik ile öngörülebilirliğin güçlendirilmesine hizmet edecektir.