Katılım Finans Hukuku Nedir?
Katılım finans alanında oluşan ilmî, hukukî ve normatif birikimin ortak kavramlar, ilkeler ve hukukî meseleler etrafında bütüncül bir yapıya kavuşturulması ihtiyacı giderek belirginleşmektedir. Bu ihtiyaç, “Katılım Finans Hukuku”nun müstakil bir hukuk alanı olarak ele alınmasını gerekli kılmaktadır.
Av. Cihan Şerif BALYER
Katılım finans, kendine özgü esas ve standartlar doğrultusunda şekillenen, reel ekonomiyle irtibatı ve risk paylaşımını gözeten finansal faaliyetler bütünüdür. Bu faaliyetler bir yandan fıkhî esaslara dayanırken diğer yandan içinde yürütüldükleri hukuk düzeninin hükümlerine tabidir. Dolayısıyla Katılım Finans Kuruluşlarının, ürünlerinin ve sözleşmelerinin hukukî mahiyetini anlamaya yönelik her çaba, aynı metodolojik güçlükle karşılaşır: Bu alanı tek bir normatif kaynağa dayanarak açıklamak mümkün değildir. Katılım finansı yalnızca İslam hukukunun finansal işlemlere ilişkin esasları çerçevesinde değerlendirmek, onu faaliyet gösterdiği mer’î hukuk düzeninden koparır. Buna karşılık meseleyi salt mer’î hukukun bir alt disiplini olarak ele almak da bu kuruluşların ayırt edici karakterini oluşturan fıkhî esaslara bağlılığı göz ardı eder. Katılım Finans Hukuku, bu iki normatif düzlemin kesişiminde teşekkül eden; katılım finans esas ve standartları ile mer’î hukuk hükümlerini aynı hukukî ilişkide buluşturan, kendine özgü (sui generis) ve karma (hybrid) bir hukuk alanı olarak tanımlanabilir.
Bu tanımlama, yalnızca teorik bir tasnifin değil, zaman içerisinde genişleyen ve karmaşıklaşan bir uygulama tecrübesinin de sonucudur. Katılım finansın gelişiminde ilk meseleler daha ziyade işlemlerin fıkhî mahiyeti, kullanılan akitlerin sıhhati ve bu akitlerin hangi şartlar altında uygulanabileceği etrafında şekillenmiştir. Ancak finansal ürünlerin çeşitlenmesi, kuruluşların büyümesi ve işlemlerin farklı hukuk düzenlerinde tatbik edilmeye başlanmasıyla birlikte tartışmanın mahiyeti de değişmiştir.
Artık mesele yalnızca “hangi akit kullanılmalıdır?” veya “bu işlem fıkhen uygun mudur?” sorularından ibaret değildir. Bir işlemin hangi hukuk düzenine tabi olduğu, mer’î hukukta nasıl tavsif edildiği, hangi ölçüde bağlayıcı olduğu, hangi şartlarda icra edilebildiği ve fıkhî esasların kuruluş bünyesinde nasıl tatbik edildiği de aynı ölçüde önem kazanmıştır.
Böylece fıkhî hüküm ile hukukî tatbikat arasındaki münasebet, katılım finansın kendine mahsus hukukî meselelerinden biri hâline gelmiştir.
Bu gelişim, hukukî şekil ile işlemin hakikati arasındaki farkı da daha görünür kılmıştır. Bir işlemin belirli bir akit adı altında kurulması, onun iktisadî ve hukukî mahiyetini tek başına tayin etmez. Nitekim El-Gamal’ın da dikkat çektiği üzere, çağdaş İslami finans bakımından yalnızca şekle odaklanmak yeterli değildir; işlemin iktisadî özü (economic substance) de nazara alınmalıdır.
Bu yaklaşım, katılım finans hukukunun yalnızca sözleşme formlarını değil, bu formların gerçekte hangi hukukî ve iktisadî sonuçları doğurduğunu da incelemesi gerektiğini ortaya koymaktadır. İşlemin sûreti kadar mahiyeti de önemlidir.
Uygulamanın milletlerarası bir karakter kazanmasıyla mesele daha da karmaşık hâle gelmiştir. Aynı fıkhî esaslara dayanan bir işlem, farklı ülkelerde farklı hukukî araçlarla kurulabilmekte; mülkiyetin intikali, teminat, vergilendirme, sözleşmenin geçerliliği veya cebrî icra bakımından farklı sonuçlar doğurabilmektedir.
Dolayısıyla müşterek fıkhî esaslardan hareket eden işlemler, uygulandıkları hukukî çevreye göre farklı formlar kazanabilmektedir. Bu durum, fıkhî esaslar ile ulusal hukuk düzenleri arasındaki irtibatın sistematik biçimde incelenmesini gerekli kılmıştır.
Uluslararası literatürde de tartışma zaman içerisinde bu istikamette gelişmiştir. Nicholas H. D. Foster, 2007 tarihli çalışmasında İslami finans hukukunun ayrı bir inceleme ve uygulama alanı olarak ele alınabilecek ölçüde olgunlaştığını ifade etmiş; standartlaşma ve kurumsallaşma eğilimlerini gelişmekte olan yeni bir hukukî yapının işaretleri olarak değerlendirmiştir.
Bununla birlikte bu yapının tamamlanmış ve kendi başına işleyen müstakil bir hukuk sistemi olduğu söylenemez. Nicholas H. D. Foster ve Simon Archer'ın, 2012 tarih ve Islamic Financial Law: Law without a Legal System başlıklı çalışmalarında işaret ettiği üzere, İslami finans hukukunun uygulanması ve icrası büyük ölçüde ulusal hukuk sistemlerine bağlıdır; bağlayıcı emsal ve yeknesak uyuşmazlık çözüm mekanizmaları gibi sistemselliği sağlayan bazı unsurlar ise aynı ölçüde gelişmiş değildir.
Bu sebeple burada ortaya çıkan yapı, bir taraftan kendi kavramlarını, sözleşme kalıplarını ve standartlarını üretirken; diğer taraftan mer’î hukuk düzenlerinden bağımsız hareket edemeyen bir mahiyet arz etmektedir. Katılım Finans Hukuku, tam da bu iki normatif dünyanın birbirine nasıl intikal ettiğini, nerede örtüştüğünü ve hangi noktalarda ayrıştığını inceleyen bir hukukî alan olarak anlam kazanmaktadır.
Küreselleşme bu ilişkiyi daha da derinleştirmiştir. Bälz’in ortaya koyduğu üzere, İslami finansın küresel ölçekte yayılması yalnızca mevcut sözleşme biçimlerinin yeni piyasalarda kullanılmasına yol açmamış; aynı zamanda İslam sözleşme hukukunu da dönüştürmüştür. Bu gelişme, İslami finans hukukunun fıkhî kavramlardan beslenen fakat uluslararası finans pratiği içerisinde şekillenen sınır aşan bir hukukî alan olarak ele alınmasına zemin hazırlamıştır.
Bälz’in bu alanın orta vadede İslam hukukunun yarı özerk bir sahasına dönüşebileceğine ilişkin değerlendirmesi de, mevcut bir durumun tespitinden ziyade bu gelişimin istikametine yönelik bir öngörü olarak okunmalıdır.
Benzer şekilde Ercanbrack’ın çalışmaları da İslami finans hukukunun tek bir hukukî kaynaktan doğmadığını göstermektedir. Fıkhî ticaret esasları, ulusal hukuk sistemleri, uluslararası finans hukuku ve modern katılım finans standartları aynı normatif yapının farklı girdilerini oluşturmaktadır. Standartlaşma süreci de yalnızca klasik fıkhî içtihadın kurumsal metinlere aktarılmasından ibaret değildir; piyasa ihtiyaçları, düzenleyici sistemler ve finansal aktörler bu sürecin teşekkülünde etkili olmaktadır.
Bu tablo, alanın neden hukukî çoğulculuk (legal pluralism) ve sınır aşan hukuk (transnational law) kavramları çerçevesinde de incelenmesi gerektiğini ortaya koymaktadır.
Hukukî çoğulculuk, aynı finansal ilişkinin farklı normatif kaynakların etkisi altında şekillenmesini anlamaya yardımcı olur. Bir sözleşmenin fıkhî dayanağı, mer’î hukuk içindeki geçerliliği ve kurumsal standartlara uygunluğu farklı mercilerin değerlendirmesine konu olabilir. Ancak bu kaynakların aynı işlem üzerinde etkili olması, bunların aynı hukukî kuvvete sahip olduğu anlamına gelmez.
Bir fıkhî standardın, danışma komitesi kararının, düzenleyici işlemin veya sözleşme hükmünün bağlayıcılığı farklı hukukî sebeplere dayanabilir. Asıl mesele, yalnızca hangi normların mevcut olduğunu tespit etmek değil; hangi normun kim tarafından ihdas edildiği, hangi yetkiye dayandığı, kime hitap ettiği ve diğer normatif kaynaklarla nasıl bir münasebet içinde bulunduğunu açıklayabilmektir.
Sınır aşan hukuk yaklaşımı ise bu normların ve sözleşme modellerinin ülkeler arasındaki dolaşımını görünür kılar. Fıkhî esaslara dayanan işlemler farklı hukuk düzenlerinde uygulanırken, bu düzenlerin kavramları ve ihtiyaçları doğrultusunda yeniden şekillenmektedir. Böylece müşterek esaslardan hareket eden işlemler, farklı hukukî çevrelerde farklı karşılıklar kazanabilmektedir.
Katılım Finans Hukukunun ilmî değeri, yalnızca farklı normatif kaynakları müşterek bir başlık altında toplamasında değil; bu kaynaklar arasındaki uyumu, gerilimi ve yetki ilişkilerini açıklayabilmesinde yatmaktadır.
Türkçe literatürde ise bu kavramsal gelişimin aynı yoğunluk ve sistematik içinde karşılık bulduğunu söylemek güçtür.
Türkiye’de İslami finansın fıkhî esaslarını, finansman yöntemlerini ve bunların klasik İslam hukuku içindeki dayanaklarını derinlemesine inceleyen önemli bir literatür mevcuttur. Son yıllarda buna Katılım Finans Kuruluşlarının fıkhî yönetişim yapılarını ele alan çalışmalar da eklenmektedir.
Bununla birlikte, katılım finansı farklı hukuk alanları ile fıkhî esaslar çerçevesinde bütüncül biçimde ele alan müstakil ve sistematik bir hukuk disiplini henüz yeterince gelişmiş değildir. Burada vurgulanan, konunun hukukî bakımdan incelenmemiş olması değil; mevcut birikimi ortak kavram, ilke ve meseleler etrafında bir araya getirecek doktriner çerçevenin geliştirilmesi ihtiyacıdır.
Doktrinde bütünlük arayışına, düzenlemeler arasındaki ilişkilerin açıklığa kavuşturulması ihtiyacı da eşlik etmektedir. Katılım finansa ilişkin hükümlerin farklı hukuk alanlarına, kanunlara ve ikincil düzenlemelere yayılması, bu ihtiyacı daha görünür hâle getirmektedir.
Katılım finans işlemleri farklı düzenleyici çerçevelere tabi tutulmakta; bu işlemlerin fıkhî esasları ile mer’î hukuktaki karşılıkları tek ve bütüncül bir normatif yapı altında ele alınmamaktadır. Bu nedenle aynı veya benzer mahiyetteki işlemler, içinde yer aldıkları finansal sektöre göre farklı düzenleyici kurumların yetkisine ve farklı uygulamalara tabi olabilmektedir.
Ancak bu parçalı yapı, başlı başına bir mevzuat yokluğuna işaret etmemektedir.
Ortaya çıkan tablo, esasen bir mevzuat yokluğuna değil, düzenlemeler arasında sistematik bütünlük kurma ihtiyacına işaret etmektedir. Türkiye’de bu alana ilişkin mer’î hukuk giderek genişlemekte; ancak düzenlemeler ortak ve bütüncül bir hukukî mimari içinde değil, farklı hukuk alanlarının kendi kavramsal ve düzenleyici çerçeveleri içerisinde şekillenmektedir.
Sorun bu nedenle yalnızca yeni kurallar ihdas etmek değil, mevcut kuralları müşterek ilke ve kavramlar etrafında birbirine bağlayacak bir hukukî bütünlük kurabilmektir.
Kanaatimizce bu bütünlüğün doktrinde “Katılım Finans Hukuku” adı altında kurulması ne kadar zarurî ise, normatif düzlemde de katılım finansın temel kavramlarını, kurumlarını ve sektörler arası esaslarını ortak bir zeminde buluşturacak müstakil ve yeknesak bir normatif çerçevenin oluşturulması aynı ölçüde önem taşımaktadır.
Bu alanın kendine özgü niteliği tam da burada ortaya çıkar: Bir hukukî ilişki, tek bir normatif kaynağa göre değil, birbiriyle temas hâlindeki farklı normatif düzlemler üzerinden değerlendirilir.
Bu iki temel normatif kaynağın etkileşimi, inceleme bakımından üç düzlemde ele alınabilir: işlemin fıkhî mahiyeti, mer’î hukuktaki sonuçları ve bu iki alan arasındaki ilişkiyi uygulamaya taşıyan düzenleyici ve kurumsal yapı.
İlk düzlem, işlemin katılım finans esas ve standartları bakımından taşıdığı fıkhî mahiyettir. Bir finansman işleminin hangi akdî yapıya dayandığı, tarafların hak ve yükümlülüklerinin hangi esaslar çerçevesinde şekilleneceği ve işlemin fıkhî bakımdan hangi hükme tabi olacağı bu düzlemde belirlenir.
Bu düzlem aynı zamanda işlemin ilk kontrol noktasını oluşturur. Çünkü işlemin mer’î hukuk içinde farklı bir sözleşme tipi altında gösterilmesi, onun fıkhî mahiyetini kendiliğinden değiştirmez. İşlemin hukukî sûreti, maddî hakikatinin önüne geçemez.
İkinci düzlem, aynı ilişkinin mer’î hukuk bakımından nitelendirilmesi, geçerliliği, bağlayıcılığı ve icra edilebilirliğidir.
Fıkhî nitelendirme ile mer’î hukuktaki hukukî tavsif her zaman örtüşmeyebilir. Fıkhî bakımdan belirli bir akit olarak kurulan işlem, mer’î hukukta farklı bir sözleşme tipi veya borç ilişkisi içerisinde değerlendirilebilir.
Bu farklılık yalnızca isimlendirmeye ilişkin değildir. İşlemin hukukî tavsifi; tarafların hak ve borçlarından teminat rejimine, mülkiyetin intikalinden vergilendirmeye ve uyuşmazlık hâlinde uygulanacak hükümlere kadar birçok sonucu etkileyebilir.
Dolayısıyla fıkhî uygunluk mer’î hukukun yerine geçmediği gibi, mer’î hukuka uygunluk da fıkhî uygunluğu ikame etmez.
Üçüncü düzlem ise düzenleyici ve kurumsal çerçevedir.
Katılım Finans Kuruluşlarının kuruluş, faaliyet ve denetim esaslarını belirleyen düzenlemeler ile fıkhî yönetişim mekanizmaları, katılım finans esas ve standartlarına uygunluğu kurumsal bir sürece dönüştürür.
Danışma komitelerinin teşekkülü ve bağımsızlığı, kararlarının hukukî niteliği ile uyum ve denetim fonksiyonları bu düzlemin temel meselelerini oluşturur. Böylece fıkhî uygunluk, yalnızca akdin maddî şartlarına ilişkin bir değerlendirme olmaktan çıkarak kuruluşun yönetişim yapısına ve hukukî yükümlülüklerine yansıyan kurumsal bir mesele hâline gelir.
Bu noktada üçüncü düzlemin, ilk ikisinden bağımsız üçüncü bir normatif kaynak olmadığı özellikle belirtilmelidir. Esas normatif münasebet, fıkhî esaslar ile mer’î hukuk arasındadır. Düzenleyici ve kurumsal yapı ise bu münasebetin uygulamaya nasıl intikal edeceğini, kimler tarafından gözetileceğini ve hangi usûllerle denetleneceğini belirler.
Bu üç düzlem birlikte düşünüldüğünde, bir işlemin dayandığı fıkhî esaslar, mer’î hukukta doğurduğu sonuçlar ve kuruluşun bu esaslara uygun hareket etmesini sağlayan kurumsal yapı aynı çerçevede buluşur.
Katılım Finans Hukukunun bütüncül yaklaşımı, işlemin kuruluşundan uygulanmasına, denetiminden uyuşmazlıkların çözümüne kadar bu unsurlar arasındaki bağı takip etmeyi gerektirir.
Bu bütüncül yaklaşım, alanın akademik gündemini de şekillendirir:
“Fıkhî nitelendirme ile mer’î hukuktaki nitelendirme hangi noktalarda örtüşmekte veya ayrışmaktadır?”, “Düzenleyici hukuk, fıkhî esas ve standartlara hangi hukukî sonuçları bağlamaktadır?”, “Danışma organlarının kararları kuruluşlar, müşteriler ve yargı mercileri bakımından ne ölçüde bağlayıcıdır?”, “Bu düzlemler arasında bir çatışma ortaya çıktığında nasıl bir çözüm geliştirilecektir?”
Bu soruların kapsamlı biçimde cevaplanması, fıkhî birikim ile hukuk öğretisinin kavram ve yöntemlerini birlikte değerlendirmeyi gerektirir.
Katılım Finans Hukukunun akademik iddiası, bu müşterek meseleler etrafında kendi kavramlarını, yöntemini ve doktriner sistematiğini geliştirmektir.
Türkiye’de katılım finans sektörünün büyüklüğü ve kurumsal çeşitliliği son yıllarda belirgin biçimde artmıştır. Buna karşılık Katılım Finans Kuruluşlarını ve işlemleri tek bir doktriner çerçevede ele alan; fıkhî esasları mer’î hukuk kategorileriyle sistematik biçimde ilişkilendiren, düzenleyici çerçevenin dayandığı ilkeleri ve fıkhî yönetişimin hukukî mahiyetini birlikte tartışan müstakil bir hukuk disiplini, Türk hukuk öğretisinde henüz yeterince teşekkül etmiş değildir.
İhtiyaç duyulan, fıkıh, iktisat, finans ve özel hukuk alanlarında oluşan ilmî birikimi “Katılım Finans Hukuku” adı altında müşterek kavramlar, ilkeler ve hukukî meseleler etrafında bütünleştirecek ve sistematik bir doktriner yapıya kavuşturacak güçlü bir ilmî çabadır.
Uluslararası literatürün Islamic Finance Law ve Islamic Financial Law başlıkları altında geliştirdiği kavramsal çerçeve de böyle bir hukukî sistematiğin mümkün olduğunu göstermektedir.
Katılım Finans Hukuku bakımından asıl mesele, fıkhî hükmün oluşumunu, mer’î hukuk içerisindeki karşılığını ve kurumsal tatbikini birbirinden koparmadan inceleyebilmektir.
Çünkü bir işlemin fıkhî mahiyeti bilinmeden hukukî formunun niçin o şekilde kurulduğu; mer’î hukuk dikkate alınmadan işlemin hangi hukukî sonuçları doğurduğu; fıkhî yönetişim mekanizmaları incelenmeden de bu esasların uygulamada nasıl muhafaza edildiği bütünüyle anlaşılamaz.
Bu nedenle Katılım Finans Hukuku, fıkıh ile mer’î hukuk arasında tercih yapan bir alan değildir. Bilakis, bu iki normatif alanın aynı hukukî ilişki içerisinde nasıl bir araya geldiğini, birbirini nerede tamamladığını ve hangi noktalarda ihtilaf doğurabildiğini inceleyen bir hukuk alanıdır.
katilimfinanshukuku.com, bu ihtiyaçtan hareketle kurulmuş bir çalışma zeminidir. Site; katılım finansa ilişkin dağınık mevzuatı, merkezi danışma kurulu kararlarını, standart metinlerini, akademik görüşleri ve zaman içinde oluşacak yargı içtihadını erişilebilir bir külliyat içinde bir araya getirmeyi; böylece Katılım Finans Hukukunun kaynaklarını görünür kılmayı, aralarındaki ilişkiyi ortaya koymayı ve alanın müstakil bir hukuk disiplini olarak gelişimine naçizane katkı sunmayı amaçlamaktadır.
Yararlanılan Kaynaklar